PERSONA Y DERECHO DE FAMILIA. NOCIONES GENERALES.
INTRODUCCIÓN
Por
medio del presente trabajo que estaré presentando hablaré sobre las personas y
el derecho de familia en el derecho romano.
Estaré
hablando también sobre el concepto de derecho, la moral y el derecho, los usos
sociales, lo jurídico y lo arbitrario.
También
hablaré sobre los preceptos del derecho según Ulpiano, sobre la justicia y la
jurisprudencia, el derecho público y el derecho privado. El derecho natural, de
gentes y civil, el derecho singular, privilegios y finalmente sobre la interpretación
de las leyes y el principio de irretroactividad de la ley.
DERECHO ROMANO.
LECCIÓN VIII
·
PERSONA Y DERECHO DE
FAMILIA. NOCIONES GENERALES.
El
" homo" hombre, es el ser dotado de inteligencia, con un lenguaje
articulado, clasificado entre los mamíferos del orden de los primates. En este
aspecto, no interesó a los juristas romanos; sino considerado en su aspecto
social como sujeto de derechos políticos y civiles: como persona. En el Derecho
Romano existían dos clases de personas: las físicas y las jurídicas o morales.
A
su vez se clasifican en personas libres y esclavos. La más grande división de las personas es que todos los
hombres o son libres o son esclavos. Esta división tiene como base la posesión
o pérdida de la libertad. La esclavitud es un derecho de propiedad que la ley
reconoce a un hombre sobre otro hombre, por lo que la libertad consiste en no
ser propiedad de nadie. Las personas libres se subdividen en ciudadanos romanos
y no ciudadanos y en ingenuos y libertinos. Son libertinos los que han sido
manumitidos de justa esclavitud. Ingenuas son las personas que han nacido
libres y que no han sido esclavas.
Derecho de
familia
La
familia romana fue una institución muy principal ya desde las primeras
estructuras constituyentes de la antigua Roma. Esta estaba presente como un
fundamento natural y jurídico de la nación romana y por ende en el ámbito
social.
Era
compuesta por todos aquellos individuos que nacidos libres vivían bajo la
conducta propia de un estatus parental natural y jurídico, político, económico,
religioso, etc, estatus civil y estatus social al modo romano, esto suponía
asumir tanto la protección como la autoridad del cabeza de familia que podían
ser un pater familias y una mater familias.
En
el derecho romano se tenían cuatro acepciones para la familia: agnaticia,
cognaticia, gentilicia y por afinidad.
La
familia romana era legalmente tan fuerte que ciertas cuestiones que hoy se
tratan en los juzgados o en los templos, entonces se trataban en casa, bajo el
mando del cabeza de familia. La familia era realmente la célula básica de la
sociedad romana.
El
pater familias era el hombre romano que no dependía de nadie (sui iuris) y de
quien dependían los demás (alieni iuris). No importaba que estuviese soltero o
casado, ni su edad. La mujer nunca podía ser cabeza de familia.
La
patria potestas de un cabeza de familia romano le permitía disponer de la vida
de cualquier miembro familiar, darle muerte e incluso venderle. Podía también
abandonar legalmente a un hijo nacido de su mujer o reconocerlo. Podía incluso
prohijar hijos de otros, así como concertar casamientos de los hijos.
Realmente, es él quien forma la familia romana.
Como
jefe de familia es también el sacerdote de la religión familiar y el juez en
los conflictos entre familiares, pero para esto último tiene que contar con el
asesoramiento de un consejo familiar.
Para
entender lo anterior, hay que tener en cuenta que el parentesco natural,
fundado en la descendencia física de la mujer, y que los romanos llamaban
cognatio, carecía de valor civil, en tanto el parentesco civil, fundado en el
reconocimiento por parte del hombre de su descendencia o en la adopción como
hijos de descendencia ajena, y a lo que los romanos llamaban agnatio, era el
único parentesco legalmente válido.
La
adoptio era el acto de adoptar a alquien. Pero, si ese alguien era cabeza de
familia, se adopta a toda su familia y el patrimonio pasa al adoptante. En este
segundo caso se llama arrogatio. Teniendo en cuenta que la autoridad paterna
también se llama manus, la emancipatio o 'emancipación' consiste en liberar a
un hijo de la potestad paterna o hacerlo pasar a la potestad de otro.
Por
la adoptio un hijo extraño pasa a igualarse civilmente al hijo de legítimo
matrimonio. Por eso los romanos daban más importancia a la decisión legitimante
del pater familias (agnatio) que al hecho físico del parentesco natural
(cognatio).
·
CONCEPTO DEL DERECHO.
El término Ius es la palabra en
latín que hace referencia al Derecho. Es llamado así por derivar de justicia.
El texto de Ulpiano nos sitúa en los
fundamentos morales y religiosos de lo jurídico. Ius significa "lo
justo" según las concepciones sociales y las decisiones de los expertos de
justicia.
La expresión de Derecho, como los
términos de las lenguas románicas, procede de directum, palabra utilizada en el
lenguaje vulgar del bajo imperio, que significaba lo que no se desvía ni a un lado ni al otro.
Derecho es el orden normativo e
institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia
y certeza jurídica, cuya base son las relaciones sociales existentes que
determinan su contenido y carácter en un lugar y momento dado. En otras
palabras, son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la
convivencia social y permiten resolver los conflictos intersubjetivos.
·
LA MORAL Y EL DERECHO.
Dentro
de la sociedad, el hombre ajusta su conducta a las normas obligatorias
establecidas por el Estado (normas jurídicas) y a las normas impuestas por la
moral (normas morales). Las primeras, deben ser obligatoriamente acatadas por
el hombre; en cambio las segundas, no son obligatorias: el hombre puede
acatarlas o no, voluntariamente.
Si
bien gran parte del Derecho y de las normas jurídicas están impregnadas de
ideas y normas morales, debemos aclarar que no todas las normas jurídicas caen
bajo el dominio de la moral. Conforme con esto, se hace necesario distinguir
entre el DERECHO y sus normas jurídicas, y la MORAL y sus normas morales.
En
la antigüedad, los conceptos de Moral y Derecho se encontraban confundidos: la
Moral y el Derecho eran -en principio- lo mismo; y ambos estaban impregnados de
ideas religiosas. Ejemplo de esta confusión de conceptos, es la frase de
Ulpiano: "el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo".
Las
primeras manifestaciones de separación de estos conceptos, surgen en Roma;
prueba de ello es la frase del jurisconsulto Paulo: "Non omne quod licet
honestum est" (no todo lo que es lícito es honesto).
El
Cristianismo fijó claras distinciones entre el Derecho y la Moral; así lo
evidencia el principio: "dad al César lo que es del César, y a Dios lo que
es de Dios".
Entre
el Derecho y la Moral podemos señalar diferencias: así, por ejemplo, las normas
de Derecho son obligatorias y las personas están obligadas a acatarlas; en
cambio, las normas morales no son obligatorias, y el hecho de que se acaten o
no depende enteramente de la voluntad y conciencia de cada uno.
El
hecho de que el Derecho y la Moral puedan ser diferenciados, no significa que
ambos estén divorciados sino que, por el contrario, se puede afirmar que el
Derecho, en general, está impregnado de principios morales. Esta opinión es
generalizada en la doctrina; así, por ejemplo, Llambías sostiene la
compenetración entre ambos órdenes; Josserand sostiene que, entre el Derecho y
la Moral no hay fronteras, pues para él el Derecho sería la Moral social,
"la moral en la medida en que es susceptible de coerción".
·
LOS USOS SOCIALES.
Los
usos sociales son normas que estructuran la acción humana y la convivencia
social en aquellos aspectos no reglados por los ordenamientos jurídicos,
morales o políticos.
Dentro
de los usos sociales se suele distinguir entre los usos sociales normativos y
los usos sociales no normativos. Estos consisten en prácticas mayoritarias pero
sin que se le atribuya un carácter vinculante, normativo, obligatoria, y sin
que, por consiguiente, la conducta que se aparta de esa práctica provoque una
reacción social adversa, esto es, sin que el grupo ejerza presión sobre quienes
actúan de modo distinto. Los usos sociales normativos, o usos sociales en
sentido estricto, se caracterizan por revestir una cierta obligatoriedad o
vinculatoriedad social y porque el grupo social ejerce una presión para obtener
su cumplimiento, determinando su inobservancia una reacción social adversa que
puede ir desde la mera reprobación social hasta la marginación del grupo.
En
este sentido los usos sociales normativos presentan dos importantes semejanzas
con el Derecho: su obligatoriedad social y estar provistos de coacción externa.
La diferencia radica, sin embargo, en la institucionalización de la sanción. En
efecto, en el ámbito del Derecho existen ciertos órganos específicamente
creados para tal fin por el ordenamiento jurídico y especialmente encargados de
disponer la aplicación de sanciones o de aplicarlas efectivamente, mientras que
la sanción de las normas sociales no está institucionalizada. Las sanciones
sociales presentan un carácter difuso, informal, desorganizado. Paralelamente
frente a la ambigüedad y vaguedad de las normas sociales, el Derecho se
caracteriza por una mayor certeza, base precisamente de la seguridad jurídica.
·
LO JURÍDICO Y LO ARBITRARIO.
El mandato jurídico responde a una
norma de regularidad inviolable, mientras por el contrario el mandato
arbitrario se presenta como una irregularidad caprichosa. La arbitrariedad
consiste en que el poder público, con un mero acto de fuerza, salte por encima
de lo que es norma o criterio valido y vigente en un caso concreto y singular sin
responder a ninguna norma o criterio, o principio de carácter general y sin
crear una regla que anula la anterior y la sustituya.
La arbitrariedad según la teoría de
Stammler, constituye un mandato anti-jurídico, dictado por un poder público
inapelable, el cual tiene las características de ser antijurídico, inapelable y
constituir una irregularidad a lo establecido por la norma. Para Stammler la
diferencia entre una cuestión antijurídica y otra arbitraria es perceptible en
el contenido de lo que el precepto dispone, es decir, la arbitrariedad es una
conducta de una autoridad que hace caso omiso de lo que exige la norma, tomando
una actitud caprichosa con respecto a esta última. Así pues puede existir un
mandato arbitrario que sea justo. De esto, quizá podrían argumentar, toda
arbitrariedad es injusta, pues no es justo ordenar en aquellas materias y
dentro de los límites que le asigna a la autoridad el Derecho, sin embargo en
este argumento se estaría confundiendo justicia con legalidad.
Un mandato jurídico es una orden o
resolución de una autoridad que está fundada en una ley o en una norma de
Derecho.
El mandato arbitrario es también una
orden o resolución de autoridad pero no está fundada en la ley o en una norma
de Derecho sino simplemente en la voluntad (arbitrio) de quien la emite.
·
LOS PRECEPTOS DEL
DERECHO. LA JUSTICIA. LA JURISPRUDENCIA.
Domicio Ulpiano participó
directamente en el gobierno durante el imperio de Alejandro Severo como asesor
y prefecto del pretorio, a su vez colaboró en la elaboración de un tercio del
Digesto Justiniano en el cual nos da definiciones importantes que aun suelen ser
estudiados hasta nuestros días. Los Preceptos que Ulpiano nos define como los
preacepta iuris (preceptos jurídicos), los cuales nos expresan de manera
general los deberes del derecho objetivo. Según Ulpiano los preceptos del
derecho son:
-
Vivir honestamente;
-
no hacer daño a otro, y
-
dar a cada uno lo suyo.
Se
consideran jurídicos estos tres preceptos y que el Derecho contiene los tres
preceptos citados del texto de Ulpiano, ya que las leyes sirven para garantizar
y guardar las buenas costumbres; las leyes piden que se viva honestamente;
prohíben perjudicar a otro en su persona o en sus bienes, lo que equivale a no
dañarlo y además las leyes prescriben dar a cada uno lo suyo, lo que le
corresponde. Éste último precepto se corresponde especialmente con el concepto
de justicia.
Justicia
(“Iustitia”). Según
Ulpiano, la justicia es la voluntad firme y continuada de dar a cada quien lo
suyo.
Justicia
y Derecho son conceptos correlativos, íntimamente relacionados entre sí. El
derecho tiende a la realización de la justicia, el derecho es el objeto de la
virtud, conocida con el nombre de justicia.
Según
Aristóteles, justicia se llama a esa cualidad moral que obliga a los hombres a
practicar cosas justas y que es causa de que se haga y de que se quieran hacer.
Es justo el que obedece a las leyes y el que observa con los demás las reglas
de la igualdad. Lo justo será lo que es conforme a la ley y a la igualdad.
Todos los actos especificados por la legislación son legales y llamamos justos
a todos esos actos.
La
justicia es en grado eminente la virtud completa, porque ella misma es la
aplicación de una virtud completa y acabada. Es completa porque el que la posee
puede aplicar su virtud con relación a los demás y no sólo a sí mismo.
La
Jurisprudencia. (“Iurisprudentia”). Es la ciencia y la práctica del
derecho, definida como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, y la
ciencia de lo justo y de lo injusto.
“Iurisprudentia” deriva de “ius” a cuyo
genitivo -“iuris”- se le ha añadido “prudentia”, que significa la virtud por
medio de la cual se discierne y distingue lo bueno, lo conveniente, de lo malo
y de lo injusto.
·
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO
PRIVADO.
“Ius
publicum” y “ius privatum”. Justino en sus Instituciones divide el estudio del
derecho en público y privado.
“Publicum ius est quod ad statum rei romanae
spectat”, que significa, derecho público es aquel que trata del gobierno de los
romanos. Ulpiano resume su objeto en tres términos:
i.
Sacra. Es lo concerniente al culto de los dioses, a sus diversos ritos y
sacrificios.
ii.
Sacerdotes. Es su organización, funciones y prerrogativas.
iii.
Magistratus. Su número, naturaleza y atribuciones; la competencia y la
organización de las asambleas populares y del senado.
“Privatum quod ad singulorum utilitatem”, que
significa, derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los
particulares; estos es, el que reglamenta sus diferentes relaciones y
actividades.
·
DERECHO NATURAL, DE
GENTES Y CIVIL.
“Ius naturale, Ius gentium, Ius civile”. El
derecho privado consta de tres partes: de los preceptos del derecho natural,
del derecho de gentes y del derecho civil.
- “Ius naturale”. La noción que tenía Cicerón,
consiste en que el derecho natural es un conjunto de principios que emanan de la
voluntad divina y que el hombre, por el sólo hecho de serlo, está dotado de
ellos. Es una luz que está en nuestro corazón, por la cual sabemos, qué es lo
que hay que hacer y qué es lo que hay que evitar. Se manifiesta por los juicios
breves y prácticos: haz el bien, evita el mal.
- “Ius gentium” y “ius civile”. El derecho de
gentes es común a todos los hombres, no así el derecho civil, que es privativo
de los ciudadanos. El primero procede de la naturaleza racional de los hombres
y de las relaciones comunes que entre sí tienen; el segundo dimana de la
voluntad del pueblo que lo ha establecido especialmente para sí. En un
principio, los romanos sólo conocieron su derecho civil y unas cuantas normas
del derecho de gentes. El derecho privado de los romanos se halló compuesto
tiempo después de preceptos del derecho de gentes y del derecho civil, estos
preceptos se entremezclaron y la ley o el razonamiento indican únicamente a qué
clase de derecho pertenecen.
·
DERECHO MORAL Y DERECHO
SINGULAR, PRIVILEGIOS.
Moral
y Derecho son tipos de normas que se dirigen a la conducta humana, pero la
norma moral enjuicia la conducta a la luz de los valores supremos, en cambio la
norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano desde el punto de
vista de las repercusiones de éste en otras personas y en la sociedad.
Derecho
Singular: (ius singulare) el que, por motivos morales, útiles, o de bien
público, excluye para determinadas situaciones las reglas comunes. Paulo define
a este derecho de la siguiente manera: Es derecho singular el que, contra la
razón del derecho, ha sido introducido por la autoridad de quienes lo
constituyen a causa de alguna utilidad.
Así
podemos definir el Derecho singular o particular como el conjunto de normas
jurídicas que contemplan a determinadas personas, determinadas cosas y
determinado grupo de relaciones jurídicas.
Definimos
el "privilegium" como una verdadera ley particular que importa una
concesión arbitraria, sin que ninguna causa de utilidad general la justifique.
·
DE LA INTERPRETACIÓN DE
LAS LEYES.
La
interpretación jurídica es el procedimiento, la técnica o el arte, mediante el
cual se asigna significado a los textos normativos, utilizando los métodos o
criterios aceptados por la comunidad jurídica: literal, ratio legis,
sistemático, histórico, sociológico entre otros.
La
interpretación de la ley se ha venido realizando desde la época del Derecho
romano. Los jurisconsultos romanos interpretaban de manera oficial las leyes y
sus opiniones eran consideradas fuentes de Derecho.
·
EL PRINCIPIO DE LA
IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY.
Uno
de los principios más elementales que rigen la aplicación de la ley es su
irretroactividad, que significa que esta no debe tener efectos hacia atrás en
el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación.
Es
decir, la nueva ley contiene disposiciones que regulan las conductas a partir
de su entrada en vigor sin menoscabar los derechos adquiridos con anterioridad.
La
Ley romana - de la época de Justiniano - admitía el principio de
irretroactividad, es decir, la ley sólo dispone para lo futuro no para lo
pasado, en los textos que integran el "Corpus Iuris Civilis". La más
significativa de estas disposiciones se consigna en las NOVELLAE y es la siguiente:
"absurdum
esset, id quod recte factum est, ab eo quod nondum erat, postea subverti"
- Sería absurdo que situaciones jurídicos, válidamente creadas, pudiesen ser
anuladas por normas que se dictasen posteriormente-.
CONCLUSIÓN
Por
medio de esta investigación realizada y que he presentado, he tratado el tema
sobre las personas y el derecho de familia en el derecho romano.
He
hablado también sobre el concepto de derecho, la moral y el derecho, los usos
sociales, lo jurídico y lo arbitrario.
También
pude hablar sobre los preceptos del derecho según Ulpiano, sobre la justicia y
la jurisprudencia, el derecho público y el derecho privado. El derecho natural,
de gentes y civil, el derecho singular, privilegios y finalmente sobre la
interpretación de las leyes y el principio de irretroactividad de la ley.
Espero
que el trabajo que he presentado haya sido del interés y beneficio de todos los
compañeros.