MEDIACIÓN

MEDIACIÓN Y ARBITRAJE

MEDIACIÓN

·         CONCEPTO. ANTECEDENTES.

            Es un procedimiento en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a resolver sus conflictos- Es una Negociación asistida por un tercero. Corresponde en nuestra legislación a los métodos alternativos de resolución de conflictos. Puede utilizarse tanto en la solución de conflictos judiciales como extrajudiciales. Cumple una función

transformadora en quienes la utilizan.

            La mediación es un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto. El Mediador induce a las partes a identificar los puntos de la controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a explorar fórmulas de arreglo que trasciendan el nivel de la disputa, a tener del conflicto una visión productiva para ambos.

            La Ley Nº 1.879/02 de Arbitraje y Mediación, en su Art. 53 define a la mediación como: “un mecanismo voluntario orientado a la resolución de conflictos, a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución amistosa de sus diferencias, con la asistencia de un tercero neutral y calificado, denominado mediador”.

Antecedentes:

            La Mediación tiene raíces históricas y culturales antiquísimas. La participación de un TERCERO que promueve la conciliación y el ACUERDO AUTODETERMINADO por partes en desavenencia — que no han logrado negociar exitosamente — comienza con la existencia de, por lo menos, tres personas en el mundo.

            La mediación, tal como ahora la conocemos, no es sino una adaptación actualizada de los que ya existía en otras culturas, en otras épocas. En CHINA, desde la antigüedad, fue un recurso básico en la resolución de los desacuerdos. Confucio afirmaba la existencia de una armonía natural en las relaciones humanas, que debía dejarse desenvolver. En su pensamiento, el apoyo unilateral y la intervención adversarial, dificultan la comprensión y son la antítesis de la paz. En esta república la mediación se sigue ejerciendo en la actualidad a través de los comités populares de conciliación.

            En muchas culturas y lugares, tal como parece ser en la africana, los CÍRCULOS FAMILIARES han proporcionado recursos para dirimir controversias entre sus miembros.

Los jefes de familia ofrecían su experiencia y sabiduría, para ayudarlos a coincidir en pacificadores acuerdos.

            Las Instituciones Religiosas han asumido durante siglos la sugerencia de formas de convivencias pacíficas y de reorganización de las relaciones, por medio de la práctica de la mediación.

Antecedentes en América Latina.

            Grupos étnicos y culturales han establecido históricamente sus propias normas, y sosteniendo su independencia y su poder a salvo de la autoridad religiosa, gubernamental u otra autoridad secular. La tendencia hacia la Mediación se está manifestando cada vez más y muchas veces montada en la tradición ancestral de cada cultura y sociedad, por ejemplo: Hawai tiene la tradición holoponopono, Palestina , la Sulka, la gente del Cáucaso hacen intervenir a sus ancianos.

            Actualmente aún, la efectividad de la mediación, depende del campo en que se aplique, y que sus formas y objetivos sean equilibrados y cooperativamente constructivos.

            La práctica de lo que hoy conocemos por mediación institucional tiene orígenes primarios en la mediación natural ejercida en Latinoamérica y en particular en el país, desde la América India en la que los guaraníes practicaron la democracia con mecanismos pacíficos de solución de conflictos. El ruvichá (jefe superior), que hacía de jefe ejecutivo,

estaba lejos de ser despótico. Se basaba en la persuasión, pues una de las características de la democracia guaraní era precisamente la falta de coacción

            De la misma forma que en Paraguay, los guaraníes en Bolivia, Brasil, Uruguay y Argentina resolvían sus diferencias a nivel interno a través de medios pacíficos. En las comunidades coloniales y aún hoy, en ámbitos rurales del país el paí, el comisario, la partera, entre otros líderes de la comunidad ejercen la intermediación como forma de solución de conflictos en materia comunitaria y familiar fundamentalmente.

            Antecedentes de arbitraje en nuestra historia, encontramos en el célebre laudo dictado por el Presidente de los EE.UU. Rutherford B. Hayes (1.878), el cual permitió zanjar un conflicto territorial, suscitado entre la República del Paraguay y la República Argentina, en la zona de la Región Occidental o Chaco entre los ríos Pilcomayo y Verde, a favor de la República del Paraguay.

            A fines de los ochenta y comienzo de los noventa se hallan los primeros vestigios de estudio de las figuras del arbitraje y de la mediación en forma más o menos sistemática. Grupos de magistrados y abogados interesados en la temática comienzan a participar de foros internacionales y a instalar los primeros debates en el país.

·         METAS. FUNDAMENTOS. CARACTERÍSTICAS.

            En términos generales, la mediación tiene como meta cooperar con las partes en el proceso de negociación, a través del cual aspiran a solucionar sus conflictos. La dinámica propia de este proceso y la intervención del tercero neutral, genera una serie de  metas u objetivos específicos, tales como:

-          Lograr un ánimo de cooperación y confianza entre las partes.

-          Desarrollar la habilidad de las partes para comunicarse, o para comprender los sentimientos de la otra y compartir las decisiones necesarias.

-          Asegurar a todas las partes la oportunidad de que sus puntos de vista sean escuchados y lograr que sientan que han sido tratados con justicia.

-          Reducir la tensión que el conflicto genera.

-          Lograr que las partes se abran a los hechos relevantes.

-          Favorecer el orden privado en el desarrollo de la resolución voluntaria del conflicto.

-          Llegar a un acuerdo razonable y justo.

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            Se fundamenta en la necesidad de asegurar la resolución de un problema antes de llegar a instancias mayores o cuando las negociaciones directas hayan fracasado. Cuando fracasa la negociación directa, es necesario recurrir a la intervención de un tercero, para que actúe de facilitador de una nueva negociación. Ante esta situación nos encontramos frente a la Mediación, que es una de las técnicas alternativas de resolución de conflictos, no adversariales, la cual es facilitada por un tercero. Podemos mencionar, asimismo, que la Mediación es una negociación asistida por un tercero, que es imparcial y neutral a las partes en conflicto.

Características:

            La mediación se caracteriza por ser un sistema informal aunque estructurado de resolución de conflictos, mediante el cual el mediador ayuda a los contendientes a llegar a un acuerdo, mutuamente aceptable. Puede decirse que tiene las siguientes características:

-          Confidencial: todo lo dicho durante las sesiones de Mediación, toda la información dada a conocer en la misma, queda a conocimiento de las partes y del Mediador, y no puede ser divulgada a personas extrañas a la Mediación.

-          Autocomposición: Este aspecto garantiza la satisfacción de las partes, al ser ellas mismas las que deciden que quieren acordar y que temas no trataran, al mismo tiempo es uno de los atractivos de la mediación.

-          Voluntaria: Las partes se determinan libremente a optar por la Mediación como el camino para resolver el conflicto, pueden determinar que información revelan u ocultan, pueden decidir si llegan a un acuerdo o no y pueden retirarse en cualquier momento de la Mediación, sin que sean pasibles de reclamo alguno por la otra parte.

-          Flexible: Se adapta y es aplicable a todo tipo de conflictos generados entre toda clase de individuos.

-          Creativa: Produce acuerdos creativos. La Mediación cambia las reglas de juego. El Mediador, juntamente con los mediados, trabaja para generar todas las opciones posibles para solucionar el conflicto, buscando arreglos creativos para resolver el problema existente.

-          Cooperativa: Son las partes las que llegan a una solución beneficiosa para ambas, actuando en forma cooperativa, ayudándose mutuamente.

-          Rápida y económica: La Mediación es rápida, no debe prolongarse en demasía, a diferencia del proceso judicial, y su costo es accesible a todos por igual.

-          Es informal pero con estructura: La mediación no cumple con las formalidades de los juicios, pero si tiene una estructura a seguir en el proceso.

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·         VENTAJAS Y DESVENTAJAS.

La mediación posee ventajas porque supone:

-          Economía de tiempo, dinero y esfuerzos:

-          Soluciones creativas:

-          Control sobre el resultado:

-          Mantenimiento de todos los derechos:

-          Preservación de la relación:

En contrapartida, algunas desventajas de la mediación son:

-          Es estrictamente necesario que todas las partes involucradas estén dispuestas a cooperar, de no ser así, todo resultaría en una gran pérdida de tiempo.

-          Suele ser poco eficaz cuando una parte tiene cierto poder o influencia sobre la otra.

-          Por último, es un método que no debe ser aplicado a cualquier conflicto, sino que se deben estudiar las condiciones del mismo y de las partes. Sin embargo, esto se puede resolver con un simple análisis detenido de la situación, luego del cual se determinará cuál es el método que más se adecue al caso en concreto y se sugerirá a las partes la aplicación del mismo.

·         SUPUESTOS EN QUE LA MEDIACIÓN ES RECOMENDABLE. CUANDO NO LO ES.

            De acuerdo con la experiencia de los que hace tiempo están en la actividad, la mediación ha demostrado mayor éxito en ciertos casos, tales como:

-          Cuando hay dos o más partes que tienen una relación que se perpetúa en el tiempo, por lo que quieren terminar con el problema, pero no con la relación.

-          Cuando las partes quieren conservar el control sobre el resultado de su conflicto.

-          Cuando las partes comparten algún grado de responsabilidad por el estado del conflicto.

-          Cuando ambas partes tienen buenos argumentos y existe una variada gama de posibilidades de solución del conflicto y de prevención de litigios futuros.

-          Cuando la ley no provee la solución que deseen las partes.

-          Cuando la disputa no conviene a nadie y ninguno realmente desea entablar juicio.

-          Cuando se desea mantener una situación de anonimato privacidad y confidencialidad.

-          Cuando no existe gran desequilibrio de poder.

-          Cuando la causa del conflicto radica en una mala comunicación previa.

-          Cuando la partes necesitan, más que nada, una oportunidad para desahogarse.

-          Cuando estén en juego cuestiones técnicas muy complejas.

-          Cuando se quiere minimizar los costos.

-          Cuando se quiere resolver el conflicto rápidamente.

            La mediación no es una promesa a todos los conflictos. Existen algunos casos en que la mediación no es recomendable, pues no dará satisfacción al interés real de alguna o ambas partes. Entre ellos, pueden mencionarse:

-          Cuando alguna de las partes quiere probar la verdad de hechos.

-          Cuando alguna de la partes tiene una cuestión fundamental de principios innegociable, de la que no puede salir por propia voluntad.

-          Cuando alguna de las partes tiene un interés punitivo o una noción de justicia retributiva que desea ver reconocidos en una decisión emanada de un juez.

-          Cuando lo que se desea es sentar un precedente legal.

-          Cuando una de las partes está ausente o incapacitada.

-          Cuando una de las partes no tiene interés en llegar a un acuerdo.

-          Cuando ninguna de las partes está en condiciones de considerar la posibilidad de una avenencia.

-          Cuando la lentitud del procedimiento judicial favorecerá mucho, por lo menos a una de las partes.

-          Cuando el actor quiere obtener - como si se tratara de una lotería con premio - sumas colosales.

-          Cuando la controversia involucra un delito de acción pública o violencia o malos tratos a niños o adolescentes.

-          Cuando está involucrado el orden público y la jurisdicción de un juzgado es esencial.

·         DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS.

            Las diferencias entre la mediación y el arbitraje surgen del hecho de que, en una mediación, las partes conservan la responsabilidad y el control respecto de la controversia y no transfieren el poder de toma de decisiones al mediador. En términos concretos, ello tiene dos principales consecuencias:

            En el arbitraje, el resultado se determina de conformidad con una norma objetiva, la ley aplicable. En la mediación, cualquier resultado se determina por voluntad de las partes.

           

            Por consiguiente, al decidir acerca de un resultado, las partes pueden tomar en cuenta una serie más amplia de normas, y en particular, sus intereses comerciales respectivos. Por ello, se dice con frecuencia que la mediación es un procedimiento basado en intereses, mientras que el arbitraje es un procedimiento basado en derechos. El hecho de tener en cuenta los intereses comerciales también significa que las partes pueden decidir del resultado por referencia a su futura relación más bien que únicamente por referencia a su conducta pasada.

·         LA MEDIACIÓN COMO PROCESO: ETAPAS Y PASOS. EXPERIENCIA INTERNACIONAL.

            Aunque se trata de un método informal, existe una estructura en el procedimiento de la mediación. Es importante para el mediador señalar las reglas a que se ajustarán las partes y él mismo, para luego seguirlas y cumplirlas. Muchas veces, le será necesario recordarlas a los intervinientes, cuando ello convenga para calmar los ánimos y prevenir la escalada en el conflicto. El propio procedimiento funcionará entonces como una herramienta más en manos del mediador.

            En el procedimiento se reconocen diversas etapas, fases o estadios. Cuáles son las etapas y qué contiene cada una no es algo fijo, pues cada mediador estructura el procedimiento a su medida, utiliza los pasos con los que se siente cómodo. No obstante, una vez establecidas las reglas de actuación, las cumple – y las hace cumplir por las partes- estrictamente en ciertos aspectos como por ejemplo, la necesidad de dejar hablar y no interrumpir, debido al tratamiento que merecen y deben darse las partes, el pasaje de las frases hirientes a lenguaje neutral, etc.

Para algunos las etapas o fases de la mediación son tres, aunque luego se subdividen:

- Etapa 1: Montaje de escenario:

a) Clarificar las reglas de juego,

b) Recolectar información, y

c) Ejercer control social.

- Etapa 2: Solución de problemas:

a) Plantear los problemas a discutir, y

b) Generar alternativas, y tratar de mejorar el clima interpersonal

- Etapa 3: Logros de un acuerdo viable:

a) Instar al acuerdo,

b) Insistir en el acuerdo, y

c) Sugerir métodos de implementación.

            Así mismo también en el procedimiento de la mediación pueden encontrarse los siguientes pasos:

- Paso 1: Preparación de la mediación.

- Paso 2: Presentación de las reglas a que se sujetará la mediación.

- Paso 3: Narración de hechos e identificación de problemas.

- Paso 4: Detección de intereses y necesidades.

- Paso 5: Replanteo.

- Paso 6: Generación de opciones.

- Paso 7: Selección de opciones.

- Paso 8: Propuestas.

- Paso 9: Convenio.

- Paso 10: Seguimiento y evaluación de la mediación.

Experiencia Internacional:

            En EE.UU. se diferencian tres líneas de pensamientos, con distintas epistemologías, que dan lugar a tipos diferenciados de modelos de mediación:

1. El Modelo Tradicional- Lineal (Harvard)

2. El Modelo Transformativo (Bush y Folger)

3. El Modelo circular- Narrativo (Sara Cobb)

           

            Hay diferencias fundamentales entre el enfoque tradicional - lineal (Harvard) y los otros dos modelos. El acto de la mediación es un acto comunicacional, conversacional. Por lo tanto, la forma de conceptuar la comunicación (contenido y relación) es uno de sus elementos fundamentales. Otro elemento fundamental es la importancia atribuida al acuerdo.

            No debemos presentar estos modelos como éste o aquél; sino tener en cuenta en qué casos es más conveniente utilizar uno u otro, o una mezcla de ellos. Por ejemplo, el Modelo

Tradicional de Harvard ha resultado apropiado para la conducción de conflictos en áreas de empresas, en tanto que el Modelo Transformativo es recomendable en todos aquellos casos en los cuales estén muy involucradas las relaciones. El Modelo Circular-Narrativo tiene la ventaja de su gran aplicabilidad al estar centrado, tanto en las relaciones como en los acuerdos.

·         TÉCNICAS QUE UTILIZA. METAS: PARAFRASEO. EMPATÍA. CAUCUS.

PARAFRASEO: Inmediatamente, después de que cada una de las partes finaliza su exposición, el mediador, que habrá tomado nota de los puntos más importantes, realiza lo que se denomina "parafraseo": que constituye una técnica de oyente activo. Esta técnica permite controlar si el mediador ha comprendido lo que se está diciendo y le asegura a las partes que está escuchando a cada una verdaderamente. El Parafraseo consiste en repetir lo que han dicho las partes utilizando un lenguaje más neutral y despojado de la carga emocional, con la cual éstas se han expresado en su discurso. Tiene la función de ir detectando los puntos sobre los que luego se intentará construir el acuerdo, y de alguna manera objetivar el discurso.

EMPATÍA: La empatía se define como la capacidad de discernir y hacer propios los sentimientos de las personas involucradas, es saber ponerse en el lugar de la otra persona. El mediador debe de ser capaz de valorar las percepciones, miedos e historia que cada parte revele en la discusión. La confianza se instala a partir de esta corriente personal.

CAUCUS: El caucus es la reunión que el mediador mantiene con cada uno de los participantes, a los efectos de que puedan ser dilucidadas determinadas cuestiones que no pueden ser en la reunión en conjunto. Se debe aclarar que el mediador dispondrá, en este tipo de reuniones, de tiempos parecidos con cada una de las partes.