LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (Legislación Peruana)
Tema: |
 |
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
|
TITULO XVIII : DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (ARTÍCULO 361 AL 426) |
|
|
Delitos cometidos por funcionarios públicos (Artículo 376 al 401) |
|
|
Delitos contra la administración de justicia (Artículo 402 al 424) |
|
1. INTRODUCCION
Hasta hace unas décadas, en el Derecho penal se veía a la “administración pública” como si fuera un poder casi sacrosanto que debía ser protegido por sí mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretendía proteger penalmente distintos aspectos de este “poder”, tales como el “prestigio”, el “honor”, la “intangibilidad”, ciertas facultades monopólicas, etc.
Bajo esta concepción se legitimaba la existencia de tipos penales como la “usurpación de insignias, títulos y honores” (art. 362 Código Penal peruano), que penan el “atrevimiento” de los ciudadanos de ostentar públicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios públicos, o el “desacato” (art. 374 Código Penal derogado por el Artículo Único de la Ley N° 27975, publicada el 29-05-2003..), por el cual un acto de injuria dirigido contra un funcionario público, más que un simple atentado contra la persona de éste, era considerado un atentado contra el “honor” o el “decoro” de la función pública.
Por esto también la sistemática de los delitos contra la administración pública tenía ciertas peculiaridades que hoy en día nos parecen inexplicables.
Así, tendía a absorber una serie de figuras que ahora se consideran que atentan contra otros bienes jurídicos; por ejemplo el “ejercicio ilegal de una profesión” (art. 363 Código Penal), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesión, aunque, bajo la lógica de la concepción antigua, era vista como un atentado contra el monopolio de las instituciones públicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de títulos, lo cual llevaba a la absurda situación de dejar impune a aquél que ejerce una profesión sin tener título alguno.
En la actualidad se ha cambiado de concepción pues se considera incompatible con un Estado de Derecho que la administración pública merezca una protección por sí misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente sólo interesa proteger su correcto funcionamiento de la administración pública.
La protección penal de este bien jurídico se da a través de diversos tipos penales que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento (o sea, los “objetos de protección”); por ejemplo:
§ En el “cohecho pasivo propio” (art. 393 Código Penal.), se trata de proteger la “imparcialidad” y “legalidad” en el ejercicio de la función.
§ En el “peculado” (art. 387 Código Penal), el “patrimonio” de la administración pública.
§ En la “usurpación de funciones” (art. 361 Código Penal), la “legalidad del ejercicio funcionarial, etc.
Es decir, mientras existe un bien jurídico tutelado, propio de todos los delitos contra la administración pública, el cual alberga una serie de “objetos de protección” que son directamente atacados por las conductas ilícitas. Esta precisión se basa en una distinción entre “bien jurídico” y “objeto de protección” que, con algunas diferencias terminológicas, puede considerarse dominante en la doctrina actual que parte de la teoría de bienes jurídicos.
Por supuesto que este cambio de concepción sobre el concepto “administración pública” trae algunos problemas en la aplicación de tipos penales ya vigentes y que fueron introducidos bajo la concepción ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretación en el sentido garantista indicado. Por ejemplo, los problemáticos tipos penales ya aludidos de “desacato” y “usurpación de insignias” tienen que interpretarse en el sentido de que solamente serían punibles aquellas conductas que muestren algún grado de lesividad para un “objeto de protección” del bien jurídico.
Luego, en el “desacato” no bastará con un mero “atentado contra el honor” de la persona del funcionario público (para tal caso ya existen los tipos de delitos contra el honor), sino que se deberá ser de tal gravedad que afecten de algún modo el “ejercicio ordenado y tranquilo” de la función pública.
Y tampoco bastará con una mera “ostentación pública” de distintivos propios de una función pública si ésta no es idónea para sugerir en el público la legitimidad de tal ostentación. En el caso mencionado del “ejercicio ilegal de la profesión”, la interpretación solamente se puede dar en el sentido de que se trata de un atentado contra la “fe pública”; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe verificarse en el sentido de que el sujeto no reunía las cualidades “materiales” para el ejercicio (y no solamente se trata de infracciones formales); el vacío existente (la impunidad del ejercicio de una profesión sin “título” alguno) tiene que ser llenado por la vía legislativa.
2.- MODELOS BÁSICOS DE PROTECCIÓN PENAL DEL FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
De manera muy general se puede hablar de dos modelos básicos existentes en la legislación penal para la protección del funcionamiento de la administración pública: un modelo restringido y otro amplio.
EN EL MODELO RESTRINGIDO, la protección penal se limitada a aspectos muy concretos del funcionamiento de la administración pública, sobre todo cuando son afectados por los propios funcionarios públicos.
Las conductas cometidas por particulares, como no se trate de actos de participación con el funcionario público, constituyen mayormente atentados contra otros bienes jurídicos: la “fe pública”, el “orden constitucional”, etc. Por ejemplo, en el Código penal alemán, los delitos contra la administración pública giran en torno de los tipos penales de “cohecho”, “lesiones corporales cometidas por el funcionario público”, “exacciones ilegales”, “revelación de secretos” y una serie de delitos contra la administración de justicia.
Otros tipos penales como la “violencia y resistencia a la autoridad” son vistos más bien como delitos contra la organización estatal, como en la “resistencia a la autoridad” o, en el caso de la “usurpación de funciones”, contra el orden público. Y otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes jurídicos muy distintos, tal como ocurre con la “malversación de fondos” que, interpretativamente, constituye un caso específico de “administración desleal” o sea de un “delito contra el patrimonio”, y que es conocida como “deslealtad en la administración del presupuesto”.
EN EL MODELO AMPLIO, en cambio, los atentados contra el funcionamiento de la administración pública son clasificados distinguiendo, de manera expresa o de manera implícita, entre delitos cometidos por “particulares” y delitos cometidos por “funcionarios públicos.
3.- EL MODELO “TRADICIONALISTA”. EL EJEMPLO PERUANO
El Código penal peruano constituye más que un modelo amplio; se puede decir incluso que es uno “amplísimo”, sin que por ello sea más efectivo. En su pretensión de querer abarcarlo todo, el legislador peruano ha reunido una serie de figuras típicas en la parte especial, tomando fuentes e ideas distintas, lo cual crea serios problemas interpretativos.
Entre los múltiples ejemplos de mala técnica legislativa en esta parte del Código penal peruano, además de los vacíos que se analizarán más adelante, se pueden destacar los siguientes:
A).- LA SUPERPOSICIÓN DE TIPOS PENALES QUE DIFICULTA GRAVEMENTE LA DELIMITACIÓN INTERPRETATIVA ENTRE ELLOS.
Así se tiene, como modalidad de “corrupción de funcionarios”, a la “negociación incompatible” (art. 397 Código Penal), donde es punible el “interesarse por cualquier contrato u operación en que se intervenga”; pero existen dos modalidades de “concusión” muy similares: el “patrocinio ilegal” (art. 385 Código Penal), donde la conducta delictiva consiste en el “patrocinio de intereses particulares ante la administración pública”; y la llamada “colusión ilegal” o “fraude al Estado” (art. 384 Código Penal) que engloba los casos de “defraudación a la administración pública” en los contratos, suministros, licitaciones, etc. en los que intervenga el funcionario público, “concertándose con los interesados”.
B).- LA INCLUSIÓN INNECESARIA Y ANTITÉCNICA DE “CLÁUSULAS DE EXTENSIÓN” DE LA AUTORÍA PARA LOS DELITOS DE “FRAUDE AL ESTADO Y PATROCINIO ILEGAL” (ART. 386 CODIGO PENAL) Y DE “PECULADO” (ART. 392 CODIGO PENAL).
En el primer caso, el legislador incluso se ha “equivocado” en la enumeración de los sujetos “no-funcionarios” a los cuales se extendería la autoría, pues se refiere a “peritos, árbitros y contadores particulares”, o sea sujetos que están obligados a la “imparcialidad” en su actuación ante la administración pública, tal como podría ocurrir, más bien, en un delito de “negociación incompatible” (art. 397 Código Penal) y no en los casos a los cuales se remite.
Y en el segundo caso, la cláusula del art. 392 parece ser repetitiva, pues extiende la autoría de los casos de “peculado y malversación”, entre otros, a “administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente aunque pertenezcan a particulares...”, superponiéndose al concepto penal de “funcionario público” previsto en el art. 425, numeral 4 y que ya abarcaba los casos que tal cláusula quiere abarcar.
C).- POR ÚLTIMO, EN UN INTENTO DE SOBRERREPRESIÓN
Se ha introducido posteriormente, en la parte general, una “agravante genérica” para todos los delitos cometidos por el “funcionario público aprovechando su condición de tal” (art. 46-A Código Penal). En el caso de los delitos contra la administración pública, esta cláusula genérica es obviamente innecesaria, porque aquellos tipos penales que prevén como autor a un “funcionario público” precisamente basan el injusto en el aprovechamiento o abuso de tal condición. El peligro práctico de esta cláusula está en que, si fuera mal utilizada (como es de temer en un medio donde la dogmática penal no tiene aún tanta difusión), podría llevar a la imposición de penas desproporcionadamente elevadas.
En el Código Penal Peruano, los tipos penales son divididos en dos grandes grupos: los delitos “cometidos por particulares” (arts. 361 a 375 Código Penal Peruano) y los delitos “cometidos por funcionarios públicos” (art. 376 a 401 Código Penal Peruano).
Es cierto que en el “control” o la “lucha” contra los delitos contra la administración pública, no son suficientes las herramientas penales; es más, la tarea de control más importante ni siquiera es penal. Como es sabido desde hace tiempo, por ejemplo en el caso de los delitos de “corrupción de funcionarios”, la mejor manera de contenerlos consiste en garantizar una mayor “trasparencia” en la actividad funcionarial, una mejor remuneración para los “funcionarios”, una mejor regulación de las “incompatibilidades” para ejercer cargos públicos, etc.
4.- EL CONCEPTO DE “FUNCIONARIO PÚBLICO”.
El primer gran problema técnico que se presenta es el de la definición del concepto “funcionario público”, pues muchos tipos penales se refieren a él. En estos casos se trata de una problemática conocida en la doctrina bajo el concepto de los delitos especiales, o sea de aquellos tipos penales donde ya de LEGE LATA solamente pueden ser autores del delito un grupo limitado de sujetos que reúnan las características señaladas.
En el caso de los delitos contra la administración pública, se trata de sujetos que tengan la característica de ser “funcionarios públicos”.
El concepto penal de “funcionario público” no es idéntico, aunque sí sea semejante, al manejado en el Derecho administrativo, laboral o constitucional. Como la tarea del Derecho penal consiste en la protección de bienes jurídicos, su concepto tendrá que estar vinculado con el bien jurídico “funcionamiento de la administración pública” en el sentido de que sea considerado “funcionario público” todo aquél que tenga una posición especial en relación con tal funcionamiento; o sea que ejerza una “función pública” y que haya “accedido” a ella de cualquier forma legítima.
Usualmente los Códigos penales prevén una definición más o menos detallada del “funcionario público”. En el caso peruano, en el art. 425 Código Penal, se prevé una lista de casos específicos con una cláusula final que permite a la Constitución y las leyes introducir otros casos de “funcionario público” en sentido penal (numeral 6).
Aparte de los casos coincidentes con las áreas extrapenales (los comprendidos en la carrera administrativa, los administradores y depositarios de caudales embargados, los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales), el art. 425 Código Penal prevé dos supuestos particulares.
EL PRIMERO es el de aquellos que “ejercen cargos políticos” y los “funcionario de confianza” (numeral 2), pues, aunque estos no entren dentro de la carrera administrativa, tienen aquella posición especial que los hace sujetos idóneos del mayor reproche penal que presuponen los tipos especiales de los delitos contra la administración pública. El caso más polémico es, sin embargo, el de empleados de empresas públicas que, aunque estén bajo el régimen laboral privado, ejerzan allí funciones públicas (numeral 3).
Este caso extiende al máximo el elemento “acceso” a la función pública, pues basta con laborar en empresas públicas y tener a su cargo alguna función pública, sin que haya existido un previo nombramiento o alguna formalidad de acceso a la función. Sin embargo, en los momentos actuales en los que el Estado tiende a “privatizar” una serie de actividades, dejándolas en manos de empresas privadas, resulta imprescindible para la labor protectora del bien jurídico, incluir estos casos dentro del concepto penal de “funcionario público”.
CONCLUSIONES
1) La doctrina penal y la legislación penal reciente ha emprendido la tarea de adecuar los delitos contra la administración pública a un entendimiento moderno del Estado de Derecho. En este sentido debe entenderse como bien jurídico tutelado al “correcto funcionamiento de la administración pública” y, en cada caso concreto, verificar la “lesividad” dirigida a los distintos “objetos de protección” que tal bien jurídico englobe.
2) No obstante, todavía existen una serie de problemas técnicos que solucionar. Particularmente problemático es el concepto de “funcionario público” y los problemas de autoría y participación que se derivan de él. Pero también tienen que solucionarse aún cuestiones de la parte especial. Para ello, por lo visto, hay ya una corriente internacional, basada en una serie de Convenios, que está influyendo en la legislación penal nacional, sobre todo en lo que respecta al tratamiento de la “corrupción de funcionarios” (introducción de la “corrupción transnacional”, la “corrupción privada” y la “corrupción política”). Debe observarse, sin embargo, con cautela, los intentos de introducir el tipo penal de “enriquecimiento ilícito” en el área Latinoamericana. En Europa se ha prescindido hasta ahora de un tipo penal semejante por razones de principio.
3) Pero, en mi opinión, al igual de lo que se observa con los delitos económicos, hay hasta ahora un “déficit de valoración” penal en cuanto a la gravedad e incidencia social de los delitos contra la administración pública, en especial, en el caso de los tipos de “corrupción”. Y es que los países parecen vivir bajo la ilusión de no ser afectados mayormente por este grupo de delitos o de que el instrumental legal sería suficiente para controlarlos. Un buen ejemplo de lo primero es Alemania, remecida desde hace algunos años por escandalosos casos de corrupción, y donde, pese a la reforma de 1998, muchos de estos casos terminan o bien con la absolución o bien con una pena meramente simbólica. En el caso del Perú, aunque se es consciente del grave problema que se tiene con estos delitos y, gracias a la coyuntura política, ha habido últimamente una ardua labor judicial, la técnica penal ha sido deficiente por todos los lados: se ha pecado por “exceso” introduciendo exageradamente tipos penales que dificultan la interpretación, se han cometido fallas técnicas que dejan vacíos de punibilidad, y subsisten posibilidades de lograr la impunidad aplicando una serie de medidas procesales y materiales previstas en la legislación vigente .